L'indépendance est-elle anticonstitutionnelle?

Lorraine Pilette
Avocate de pratique privée, spécialiste en droit constitutionnel

LeDevoir 8 février 1992

Le droit canadien n'est pas pertinent au regard de l'accession du Québec à la souveraineté. C'est sur le plan politique, et non juridique, que se trouvent les règles du jeu.

LES PÉRIODES de transition politique nous poussent parfois à rechercher une forme de sécurité dans des règles de droit applicables. Mais on ne peut pas pour autant étirer le droit à l'infini.

L'accession à la souveraineté fait l'objet de règles en droit international: exigences auxquelles le Québec, selon les experts en la matière, satisfait. Cependant, l'accession à la souveraineté ne fait pas l'objet de règles en droit canadien. Or, plusieurs ont quand même tenté, ces derniers mois, de rapprocher les règles constitutionnelles canadiennes de l'éventuel détachement du Québec de la fédération. A mon avis, c'est une erreur.

D'abord, parce qu'en cas de doute, et dans un contexte si délicat, mieux vaut pas de règles du tout que des règles incertaines. Ensuite, parce que ces tentatives de rapprochement du droit canadien avec l'indépendance ne peuvent pas marcher : la Constitution du Canada a ses tabous qui, par la force des choses, ont duré et dureront. Enfin, ces tentatives, elles ne marchent pas dans les faits et voici en quoi.

Ce qui n'est pas prévu serait-il défendu ?

La conformité ou non d'une chose à la Constitution est si lourde de conséquences qu'il faut éviter d'ajouter des lignes où il n'y en a pas. Le silence ne peut être interprété comme impliquant une règle; il indique seulement que la Constitution canadienne ne s'est pas attardée, à regret peut-être mais avec raison, à ce qui concerne un autre ordre juridique que le sien.

Depuis 1982, nous disposons d'une formule pour amender la Constitution canadienne, qui comporte diverses règles selon les sujets constitutionnels à modifier. Si la séparation d'une province n'est pas prévue nommément dans cette formule, elle serait donc implicitement couverte par la règle dite générale (Ou des «7 et 50»).

Pourquoi cependant devrait-elle l'être ? Voilà une question qu'on n'a pas posée. En quoi ce sujet peut-il être assimilé à un amendement constitutionnel ? Il faut bien répondre à cela que l'accession à la souveraineté d'une part et la procédure d'amendement de la Constitution d'autre part, sont des choses de nature totalement différente. Ceci pour deux raisons.

Premièrement, l'accession à la souveraineté déborde le cadre d'un simple amendement de la Constitution. Il suffit de lire le texte de la formule d'amendement pour se convaincre qu'elle ne fut pas conçue à de telles fins. Comment aurait-elle pu l'être, compte tenu du contexte politique dans lequel on en accoucha, et comment d'ailleurs pourrait être la formule d'amendement de quelque fédération que ce soit sans équivaloir à une bombe à retardement ?

Quand le droit interne d'une fédération se permet de viser la situation extraordinaire qu'est l'accession d'un membre à la souveraineté, il se trompe toujours: s'il en prévoit la possibilité, il instaure un climat politique désastreux; s'il la nie, il se mêle d'un ordre juridique qui le dépasse - l'ordre international.

Engagés à jamais dans la fédération ?

Deuxièmement, le détachement d'une seule province de la fédération n'est pas censé, dans l'état actuel de la jurisprudence, constituer une réelle modification de l'ordre constitutionnel canadien. En effet, l'optique consacrée par la Cour suprême en 1981 et 1982, dans les renvois sur le rapatriement puis sur le droit de veto du Québec, veut plutôt que la participation québécoise au processus constitutionnel canadien soit celle d'une province parmi d'autres.

Si son assentiment n'est pas requis pour de grands changements, on voit mal comment son départ ou celui de toute autre province seule pourrait impliquer une modification du régime institutionnel ou des droits fondamentaux prévus par la Constitution canadienne, plutôt que la simple caducité des règles qui le concernent.

La controverse ne peut subsister que pour les obligations particulières du Québec envers sa minorité anglo-protestante. Or, ces articles-là tirent leur seule raison d'être de l'adhésion du Québec à l'ensemble biculturel canadien : ce qui nous laisse tourner en rond pendant longtemps.

On me dira qu'il est étonnant qu'une rupture aux conséquences politiques si énormes pour le Canada ait si peu d'impact sur la Constitution de celui-ci. C'est pourtant là l'endroit d'une médaille dont on connaît bien l'envers, et qui s'appelle l'absence traditionnelle de toute véritable spécificité québécoise dans la Constitution.

Un processus politique et non juridique

Si on tient encore à imaginer l'application de la formule d'amendement, seuls deux articles de cette formule peuvent être envisagés. L'un (45) donne entière liberté à la province, l'autre (38) l'assujettit au consentement du Canada anglais. Évidemment, beaucoup d'objections seraient alors soulevées à l'encontre d'une ou l'autre de ces possibilités, leurs résultats respectifs s'opposant diamétralement.

L'analyste ou le juge aurait l'impression d'avoir entre les mains, dans un cas comme dans l'autre, un instrument peu approprié à la situation. Il faut ajouter à cela que l'hypothèse d'appliquer 38 et requérir le consentement du Canada anglais nous projette, de son côté, en plein non-sens.

D'une part, elle rendrait dérisoire, en pratique, la capacité de cette province (et non de toute autre) de devenir souveraine : une sorte de copropriété indivise appliquée à l'État... D'autre part, il serait malvenu, sinon scandaleux, d'opposer au Québec une règle paralysante issue justement de chapitres ajoutés en 1982 à la Constitution... sans l'assentiment du gouvernement québécois.

Il semble bien que le droit constitutionnel canadien ne soit pas le droit pertinent auquel se référer au regard de l'accession du Québec à la souveraineté. Dans l'ordre canadien interne, c'est au plan politique et non juridique que se trouvent les règles du jeu. La dimension légale, c'est le droit international qui y pourvoit.