Marc Chevrier

L'Action nationale
Volume LXXXVIII
numéro 5, mai 1998

c) La confusion des pouvoirs
ou l'absence d'esprit constitutionnel

On associe couramment Montesquieu à l'idée classique de la séparation des pouvoirs. Dans L'esprit des lois, le célèbre Bordelais observa que dans la constitution de la Grande-Bretagne, on distinguait trois pouvoirs, judiciaire, exécutif et législatif, qui tendaient à l'équilibre. Cependant, si Montesquieu a bien écrit que pour «qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir», il n'a pas préconisé une séparation intégrale des trois pouvoirs (24). Ce sont les républicains américains qui, lisant à leur manière Montesquieu, ont déduit de L'Esprit des lois que les trois pouvoirs devaient être séparés et arrêtés l'un par l'autre, par un jeu de poids et contrepoids (check and balance). Dans le célèbre appel du Congrès américain envoyé aux Canadiens en octobre 1774, ils exprimèrent déjà leur conception de la séparation des pouvoirs, soit une distribution & répartition de diverses puissances en des mains différentes qui se répriment l'une l'autre, ce qui est l'unique méthode que l'esprit humain ait jamais imaginée pour contribuer à l'accroissement de la liberté & de la prospérité des hommes (25). Dans le Bill of Rights de l'État de Virginie de 1776, les républicains américains posèrent ensuite que «le peuple est dépositaire de tout pouvoir» et que les «pouvoirs législatif et exécutif de l'État doivent être séparés et différents du pouvoir judiciaire.» Associant la monarchie coloniale à l'absolutisme, les républicains américains craignaient tellement que les élus du peuple n'outrepassent leur mandat et n'usurpent la souveraineté populaire qu'ils virent dans la combinaison d'une séparation étanche des pouvoirs et d'un jeu de freins multiples le meilleur moyen d'assurer à la république une assiette stable et le règne des libertés (26). (Les républicains français allèrent jusqu'à affirmer dans la Constitution française de 1791 qu'une «société dans laquelle la séparation des pouvoirs n'est pas établie n'a pas de constitution.»)

La monarchie constitutionnelle anglaise n'a jamais fait de la séparation des pouvoirs un principe cardinal. La monarchie canadienne non plus (27) . Les magistrats y jouissent certes d'une grande indépendance; l'adoption des lois appartient aux parlements; à ces lois l'exécutif et l'administration se soumettent. Toutefois, plusieurs pouvoirs et prérogatives, au lieu d'être séparés, sont exercés par les mêmes personnes ou institutions. Les fictions de la Couronne de la monarchie anglaise ont toujours posé un frein mental à une complète et nette séparation des pouvoirs. Le monarque est conçu comme une fontaine de pouvoirs, d'où naît chacun pour être concédé aux ministres ou aux juges.

Au nombre de ces pouvoirs qui se confondent ou se recoupent, on note que la fameuse responsabilité ministérielle, dont on se fait gloire au Canada qu'elle fut advenue sans révolution, a entraîné avec le temps le transfert progressif de l'initiative des lois du parlement vers le cabinet. Aujourd'hui, les lois naissent du parti ministériel, rédigées et conçues par l'Administration. La Chambre des Communes et l'Assemblée nationale se bornent le plus souvent à enregistrer, après quelques retouches consenties en commissions parlementaires, les lois présentées par l'exécutif. La séparation entre l'exécutif et le législatif est purement formelle; le premier se soumet aux décrets de l'autre, bien que ce soit l'exécutif qui les ait dictés.

Une autre confusion, et non la moindre, est la prérogative du Premier ministre de convoquer (ou de révoquer) à son gré les sessions de l'Assemblée, et de choisir, au moment électoral opportun, la date des élections générales. Dans une véritable république, il serait incongru qu'un membre de la chambre législative, fût-il primus inter patres, décide des sessions et de la dissolution de celle-ci. Dans ce régime qui perpétue une ancienne prérogative royale par le chef désigné du parti majoritaire, le citoyen ne sait à quoi s'attendre en termes d'échéance électorale. La république américaine interdit ce jeu de cache-cache; la constitution prévoit à date fixe la tenue des élections législatives et présidentielles. La république française assigne à date fixe le renouvellement de l'Assemblée nationale, quoique le Président, extérieur à l'Assemblée et élu directement par le peuple, puisse la dissoudre sans préavis.

Le monarchisme et le fédéralisme ne font pas bon ménage. Le premier réclame l'unité et la centralisation; le deuxième, la diversité et l'autonomie des collectivités fédérées. En 1867, les pères fondateurs bricolèrent une monarchie fédérale. Le résultat en fut une Couronne fédérale puissante, vers laquelle montaient toutes les ambitions. La nomination des juges fédéraux, des sénateurs et des lieutenants-gouverneurs dans les provinces, tout cela lui échoit. Cette puissance nominative faisait toutefois de multiples entorses à une saine séparation des pouvoirs. En étant des créatures de l'exécutif fédéral, les sénateurs ne peuvent prétendre former un corps législatif séparé de lui. La nomination des lieutenants-gouverneurs par la Couronne fédérale créait une confusion d'un autre type: la subordination des provinces au gouvernement central, inféodation accentuée par le désaveu ou la suspension de la sanction (pouvoir de réserve) dont une loi provinciale pouvait être frappée. Tombés, dit-on, en désuétude aujourd'hui, ces pouvoirs rappellent le degré élevé de confusion des pouvoirs que la monarchie canadienne tolérait en ses débuts.

La confusion des pouvoirs touche aussi le judiciaire. Depuis le début du siècle, le gouvernement central et les provinces se sont accoutumés à demander à leur cour d'appel des avis sur toutes sortes de questions de droit, même en l'absence de litige concret. Bien qu'il reconnût la légalité de la procédure, le Conseil privé de Londres admit que le renvoi n'était pas à proprement dit une fonction judiciaire. La république américaine est allergique à l'idée que les tribunaux deviennent les conseillers légaux de l'exécutif. Au nom de la séparation des pouvoirs, la Cour suprême américaine s'est objectée aux renvois, puisqu'il s'agit d'une tâche relevant de l'exécutif. Cette doctrine a fait jurisprudence dans la plus républicaine des monarchies constitutionnelles: l'Australie. S'agissant du renvoi, plusieurs juristes au Canada n'y voient que merveilles.

La plus étrange - pour ne pas dire la plus cocasse - des confusions entre l'exécutif et le judiciaire est cette possibilité, pour l'instant toute théorique, prévue par les lettres patentes de 1947 constituant la charge du gouverneur général: le juge en chef de la Cour suprême peut lui succéder. En effet, en cas d'incapacité ou d'absence du premier, le deuxième devient le chef suppléant de l'État canadien. Voilà qui en dit long sur l'esprit du régime, comme si les juges étaient assimilés à des monarques en puissance. On notera que dans les républiques, les suppléants du chef de l'exécutif sont habituellement des élus du peuple. Aux États-Unis, le vice-président, colistier du président, prend sa place en cas d'absence, d'incapacité ou de démission. En France, le président du Sénat prend la relève du président de la République, dans les mêmes éventualités.

Il y a encore beaucoup à dire et à s'inquiéter sur la confusion des pouvoirs tolérée par la monarchie constitutionnelle au Canada. Notons toutefois que la bonne pondération des pouvoirs de l'État est rarement un thème de débat, au Québec et dans le reste du Canada. Voilà qui est curieux, dans une fédération si souvent absorbée par 1a réforme de sa constitution. Il faudrait écrire sans doute un article sur les causes de l'absence d'un véritable esprit constitutionnel au Canada. «Etre républicain, nous dit le philosophe Nicolas Tenzer, c'est trouver un équilibre, politiquement voulu, qui respecte la constitution, le choix des citoyens et l'autonomie du législateur». (28) La première marque d'un esprit constitutionnel est le souci de trouver un équilibre entre les divers ingrédients de la République moderne, c'est-à-dire opérer une synthèse entre la souveraineté populaire, le droits de l'homme, la démocratie directe et la représentation politique, le double attachement à la nation et à l'universalisme, et enfin la transparence du système électoral et du droit.

d) Le verrouillage de la liberté d'organisation des États fédérés: quand la monarchie fait d'un État une province